受贿罪/挪用公款罪/其他条文中“利用职务上的便利”

来源:职务犯罪 作者:

  

 

受贿罪中“利用职务上的便利”

对于受贿罪中“利用职务上的便利”,通说教科书及实务认为,“利用职务上的便利,既包括利用职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员,通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”但通说并没有说明是利用职务上的便利索取、收受财物,还是利用职务上的便利为他人谋取利益。

“利用职务上的便利索取贿赂时,只是要求基于职务而索取贿赂,并不意味着利用职务上的便利本身是一个实行行为……如果说利用职务上的便利,是指利用职务上的便利接收财物,则难以理解,也不利于受贿罪的认定。”同时,“如果说利用职务上的便利,是指利用职务上的便利为他人谋取利益,也难以令人赞同。”索取和收受他人财物的行为,不仅官员家属能够实施,即使官员豢养的家犬和鹦鹉,只要稍加训练,都能出色地完成索取和收受他人财物的行为,根本无需劳驾官员亲自实施。此外,通说及司法解释认为,为他人谋取利益只要是一种许诺即可,而许诺本身不需要利用职务上的便利。故而,所谓利用职务上的便利,不过是强调所索取和收受的财物,与国家工作人员的职务之间存在对价关系的要素,旨在说明财物具有贿赂性质,而不意味着利用职务上的便利本身是一种实行行为

 

挪用公款罪中“利用职务上的便利

关于挪用公款罪中的“利用职务上的便利”,理论与实务认为,“所谓利用职务之便,是指利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经手公款的便利。国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于利用职务之便,属于挪用公款行为。”本书认为,挪用犯罪中的“利用职务上的便利”与侵吞型贪污罪中利用职务上的便利相似,即,行为人基于职务或者业务已经控制、支配或者占有着单位的资金;对于自己并不控制、支配、占有着的资金采取盗窃、欺骗的手段挪为自己使用的,属于盗用、骗用行为,根据行为人的挪用行为对于被害单位资金的利用可能性的妨碍程度,认定为盗窃、诈骗罪或者不可罚的盗用、骗用行为。

【判例12】 被告人殷某在担任中国银行惠州分行信息科技部主机系统管理员期间,利用系统管理员职务对该行IBM小型机AS400主机系统拥有生产维护最高权限之便,擅自更改主机应用程序和有关数据文件。通过这一手段,被告人殷某从2000年10月至2001年6月,将其在中国银行惠州分行开设的“吕乌妹”、“黄伟英”、“赖玉莲”三个活期储蓄账户内,先后24次虚增存款共计人民币1100万元,以此达到挪用中国银行惠州分行的资金的目的。随后,被告人殷某通过中国银行“证银通”系统将挪用的1100万元用电话委托方式,转至惠州证券有限责任公司殷某(本人)名下或其控制下的“吕乌妹”、“黄伟英”、“赖玉莲”、“殷喜明”共五个股票保证金账户内,用于个人买卖股票。至案发后的2001年9月6日,所购股票账面亏损239万人民币。法院认为,被告人殷某利用在国有银行从事计算机系统管理的职务之便,挪用公款进行营利活动,数额特别巨大,造成巨大损失不能退还,其行为已构成挪用公款罪。

本书认为,上述判例定性错误,应当认定为盗窃罪。被告人殷某对所“挪用”的资金,事先并不具有管理、控制、支配或者占有的权限。换言之,其非法控制使用上述资金,并非“利用职务上的便利”,而是利用自己作为银行信息科技部主机系统管理员的身份,容易接近作案目标,即通说所称的“利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位,较易接近作案目标或对象等与职权无关的方便条件”,因而属于利用工作之便,而非职务之便。行为性质属于盗划银行存款(虚假记账、虚增存款)。由于行为人盗划存款后非法使用长达近一年,严重妨碍了银行对于上述资金的利用,显然不属于不可罚的盗用行为,应以盗窃罪定罪处罚。

【判例13】 被告人冯某系贵州市六盘水市农业银行信用卡综合科工作人员。其与张某在一无固定资产、二无经营所需资金的情况下,骗领了工商营业执照。之后,冯某擅自授权本人及张某用信用卡透支总额达709460.40元,案发后尚有11819.40万元拒不退还。法院认为,被告人冯某、张某,利用冯某职务上的便利,擅自授权透支巨额资金供二人进行营利活动,其行为均已构成了挪用公款罪。

本书认为,法院判决是正确的。被告人冯某虽不直接占有银行资金,但其所拥有的信用卡透资额度的授信权限,意味着对银行资金具有实质上的控制、支配权。故其利用授信权限擅自允许他人和本人信用卡透支的,属于利用职务上的便利,其行为符合挪用公款罪构成要件

其他条文中“利用职务上的便利”

(一)非法经营同类营业罪中“利用职务便利”

有力观点认为,所谓利用职务便利,是指利用其在国有公司、企业任董事、经理,账务材料、物资、市场、计划、销售等的决策和指挥权的便利条件。从司法实践看,行为人作为单位的领导,对本单位的业务具有管理、经营、决策权限,其利用这种职务上的权限,违反公司法有关竞业禁止的规定,从事竞业经营活动,损害本单位利益。需要注意的是,本罪与迂回型贪污罪可能发生竞合,即行为人以竞业经营的形式变相地将本单位财物非法占为己有,成立非法经营同类营业罪与贪污罪的想象竞合。

(二)为亲友非法牟利罪中“利用职务便利”

这里的“利用职务便利”,也是因为行为人对于单位的经营业务具有决策权限,利用这种经营权限,为亲友谋取利益。需要注意的是,本罪与贪污罪可能发生竞合。例如,“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”的情形,基本上属于一种“迂回贪污”,系变相地将本单位财物非法占为己有,故成立本罪与贪污罪的想象竞合。

(三)背信损害上市公司利益罪中“利用职务便利”

这属于国外刑法所规定的典型的背信犯罪行为。所谓利用职务便利,也是行为人作为上市公司的董事、监事、高级管理人员,对单位的经营业务负有主管、管理权限,违背公司章程和公司法的规定,实施相关行为,损害本单位利益的行为。

(四)金融机构工作人员以假币换取货币罪中“利用职务上的便利”

这里利用职务上的便利以假币换取真币,是指“利用职务上管理金库、出纳现金、吸收付出存款等便利条件,将假币调换成真货币。调换假币没有利用职务之便的,应视行为的具体情况认定为盗窃等罪”。同样需要注意的是,利用职务便利以假币换取真币的,可能构成本罪与贪污罪或者职务侵占罪之间的想象竞合,应当从一重处罚。

 

 

 

  

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