挪用公款罪的数额计算

来源:职务犯罪 作者:

       [例1]A三次挪用公款,其中第一次挪用公款5万元用于赌博,第二次挪用公款7万元用于购买股票,第三次挪用公款8万元用于其他活动超过3个月未还。

       [例2]B一次挪用公款20万元,其中5万元用于赌博,7万元用于购买股票,剩下8万元用于其他活动超过3个月未还。对此种情形中的数额认定,理论和实务上均有不同的认识。

       有观点认为,“多次挪用公款归个人使用,进行非法活动的,应累计计算其挪用数额”;“多次挪用公款归个人使用,进行营利活动的,应累计计算其挪用数额”;“对于多次挪用公款,其中有的用于非法活动,有的用于营利活动,有的用于一般活动,应当分别计算数额”。对此种分别计算数额后,是否应当累计计算挪用数额的问题,上述观点并没有明确回答。有学者指出:“同时具备法律规定的两种或者三种形式的挪用资金行为的,如果几种形式的挪用资金行为都构成了犯罪,在处罚时可按最严重的行为定罪,其余的作为量刑情节考虑,量刑时适当从重,而不能实行数罪并罚;……在处理不同形式的挪用行为时,应当注意不同形式的挪用数额不能相加。”这种观点不无疑问。

       首先,从事实上看,上述例1与例2看似存在区别,其实没有明显差异。B一次挪用了20万元,A分三次挪用了20万元,但两人不管是一次挪用还是三次挪用,都总共使20万元的公款处于流失的危险之中,因此,两人行为的有责的不法程度并不存在明显的区别。可以肯定的是,如果对B仅按挪用公款8万元量刑,明显不当。这是因为,B明明是一次挪用了20万元公款,即使其全部用于其他活动,也毫无疑问按挪用公款20万元量刑;不能因为B将其中的12万元用于危险更大的非法活动与营利活动,就反而仅按挪用公款8万元量刑,否则,就违背了刑法的公平正义性。因此,应当认定B挪用公款20万元。既然如此,对实质上与B的行为没有明显区别的A的行为,也应按挪用公款20万元计算。挪用公款罪的法益侵害性表现在使公款脱离单位控制,处于流失(不能归还)的危险之中,用途只是说明危险程度不同。如果用于非法活动(如贩卖毒品)的行为侵害其他法益,则应当实行数罪并罚。反之,挪用公款罪的处罚对象是使公款脱离单位控制的挪出行为,而不是使用行为本身。

      [例3]C一次挪用公款20万元,全部用于赌博但未输未赢,然后继续将20万元用于购买股票。

       C虽然将20万元分别用于非法活动与营利活动,但由于其行为只是使20万元公款处于流失的危险之中,故只能认定为挪用公款20万元进行非法活动,既不可能认定C的行为属于想象竞合,更不可能将挪用公款的数额认定为40万元。此例表明,挪用公款罪的实行行为是使公款脱离单位控制的行为,而不是将公款置于流通领域;将公款置于特别危险的流通领域的行为,由于增加了不法程度,刑法便相应地降低了数额(用于非法活动)与时间要求(进行营利活动)。换言之,凡是使公款脱离单位控制的,就属于挪用公款。因此,除了符合其他条件外,应当以脱离单位控制的数额为标准计算数额,而非以用途为标准计算数额。

       其次,从法律规定上看,不管例1中A的三次挪用行为是否属于同种数罪,都应当累计计算挪用数额,既不能仅计算其中的最高数额,也不需要数罪并罚。众所周知,我国《刑法》分则规定了大量的数额犯(包括数量犯)。从形式上看,我国《刑法》分则仅有4个条文规定了对多次犯罪未经处理的,按照累计数额处罚(第153条第3款、第201条第3款、第347条第7款、第383条第2款)。其实,就数额犯而言,刑法分则条文关于“累计”的规定只是注意规定,不是特别规定或者法律拟制。一方面,数额犯均存在徐行犯的现象,如果不累计计算,就会导致许多行为得不到应有的规制,明显不当。例如,如果国家工作人员多次且每次仅挪用公款2万元,倘若不累计计算,就意味着行为人无论挪用多少次,都不构成挪用公款罪,这无疑为行为人开辟了一条避免刑罚处罚的通道。另一方面,如果不累计计算,就会导致部分不法行为没有得到评价,违反全面评价的原则。在上述例1或者例2中,如果仅按用途最多的数额(或最严重的犯罪行为)计算,就没有在定罪时完整评价构成犯罪的挪用数额;即使从重处罚,也可能导致应当适用升格法定刑时却不能适用,从而违反罪刑相适应原则。正因为如此,我国的司法解释对数额犯基本上都规定了累计计算。例如,最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)第2条第4款规定:“多次实施生产、销售伪劣产品行为,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。”基于上述两方面的理由,应当认为,对于未经处理的数额犯,都应当累计计算犯罪数额。因此,不能以刑法没有明文规定对挪用公款应当累计计算为由,对例1或例2中的挪用数额仅按不同用途中的最高数额计算。

       有一种观点认为:“多次挪用公款、每次挪用公款均单独构成犯罪的,应先对每次犯罪分别定罪量刑,再根据同种数罪实行并罚,而不应简单地将挪用数额累计计算,因为公款的用途不同成立犯罪的条件也不同。”在笔者看来,这种观点也不可取。按照这一观点的逻辑,索取贿赂与收受贿赂的成立犯罪条件不同,如果索取贿赂与收受贿赂分别独立构成犯罪,也应当实行数罪并罚。事实上并非如此。其实,在数额犯的场合,累计计算而不实行数罪并罚,有利于量刑的合理化,即刑法分则条文将数额较大作为犯罪起点,并针对数额巨大、数额特别巨大的情形规定了加重法定刑时,不实行并罚,反而有利于做到罪刑相适应。例如,对于多次诈骗、多次走私、多次逃税、多次贪污、多次受贿等情形,不管刑法分则条文是否明文规定“累计”犯罪数额,都应当累计犯罪数额,以一罪论处,不实行并罚。在这种情况下,即使行为人多次实施的是同一犯罪的不同类型的行为,也只需要按照累计数额适用相应的法定刑,而不必并罚。

      最后,从罪数理论的目的来说,不能将例2中的行为认定为想象竞合。“罪数论·竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后,为量刑提供基础的领域的讨论。”“竞合理论(Konkurrenzlehre)是犯罪行为理论(Lehre von der Straftat)和不法结果理论(Lehre von der Unrechtsfolgen)之间的缝合点。”因此,罪数论也好、竞合论也罢,就是为了解决量刑问题,或者说,“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的”。据此,不考虑罪刑相适应的要求,而单纯从形式逻辑出发研究罪数或者竞合问题,是一种方向性的偏差。换言之,导致量刑偏差的罪数理论,都不是理想的罪数理论,只有为正当量刑提供基础的罪数理论,才是值得提倡的理论。将例2中B的行为按挪用公款20万元计算,不仅在个案中能实现量刑的合理化,而且能使不同案件的量刑保持均衡;如果将其认定为想象竞合,仅按挪用公款8万元量刑,则不能确保量刑的合理化。

        诚然,想象竞合中一个行为所触犯的数罪也可能是同种罪名。在此意义上说,例2中B的行为似乎属于一个行为同时触犯三个相同的罪名,因而属于同种罪名的想象竞合。但笔者不赞同这样的结论。

       在同种罪名的想象竞合中,所谓一个行为触犯数个同种罪名,意味着一个行为数次违反同一法条,而非对一个行为进行反复评价。事实上,只有当一个行为侵害了数个不同法益主体的个人专属法益时,才有可能评价为同种罪名的想象竞合。例如,行为人扔一个炸弹导致两人死亡的,成立两个故意杀人罪,但属于想象竞合。又如,一个过失行为导致数人死亡的,也属于想象竞合。然而,对同一个人的同一专属法益的侵害,即使外表上是一个行为造成的多个结果,也不能认定为想象竞合。例如,“行为人故意伤害他人身体时,多次打击受害人身体,他的行为不仅只是一个行为,也只违反了一次刑法,所以不是竞合”。在我国,当行为人三次打击被害人的身体,造成三处轻伤,但三处轻伤综合起来应当评价为重伤时,显然不能认定为一个行为触犯三个轻伤害,按想象竞合处理,而应当按一个重伤害处理。基于同样的理由,在国家工作人员的一个行为对同一单位的公款造成侵害时,也不可能评价为同种罪名的想象竞合。因此,不能将例2中B的行为评价为同种罪名的想象竞合,不能仅按不同用途中的最高数额处罚,而应按总数额处罚。

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