商业贿赂对象全解析

来源:职务犯罪 作者:

2018年1月1日生效的《 反不正当竞争法 第七条规定:经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:
       
        ·交易相对方的工作人员;
        ·受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;
        ·利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
       
        经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
       
        经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
       
       

关于商业贿赂对象的种类


        《 反不正当竞争法 第七条明确规定,商业贿赂的对象为以下三类单位或个人:
       
        1. 交易相对方的工作人员;
        2. 受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;
        3. 利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
       
        此外,最高人民法院、最高人民检察院《 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称《 意见》)第一条规定:商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:
       
        ·非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条)
        ·对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条)
        ·受贿罪(刑法第三百八十五条)
        ·单位受贿罪(刑法第三百八十七条)
        ·行贿罪(刑法第三百八十九条)
        ·对单位行贿罪(刑法第三百九十一条)
        ·介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条)
        ·单位行贿罪(刑法第三百九十三条)
       
        结合上述规定,以及《 意见》出台后颁布的刑法修正案,商业贿赂的对象包括以下单位和个人:
       
        ·公司、企业或者其他单位的工作人员(非国家工作人员,《 刑法 164条第一款
        ·外国公职人员或者国际公共组织官员(《 刑法 164条第二款
        ·国家工作人员(《 刑法 389条
        ·国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人(《 刑法 390条之一)
        ·国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体(《 刑法 391条
       
        根据最高人民法院、最高人民检察院《 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,上述“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。“公司、企业或者其他单位的工作人员”,包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
       
       

关于交易相对方能否构成商业贿赂的对象


        1993年版《 反不正当竞争法》将商业贿赂的对象规定为“对方单位或者个人”,新修订的《 反不正当竞争法》并未将交易相对方直接规定为商业贿赂的对象。因此,有观点认为,经营者向交易相对方提供财物或提供其他利益的,(原则上)不认定为商业贿赂。笔者认为,经营者向交易相对方提供财物或提供其他利益的,仍可能构成商业贿赂。理由如下:
       
        第一,原国家工商行政管理局《 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 第五条第一款规定:“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”尽管该规定是在1993年版《 反不正当竞争法》的背景下出台的,但鉴于该规定仍为现行有效的部门规章,并未进行修改或废止,因此,市场监管部门在执法中,仍有可能适用该规定。
       
        第二,如果经营者未以明示方式向交易相对方支付折扣,或者未如实入账,该行为可能因为违反《 反不正当竞争法 第七条第二款的规定被认定为属于商业贿赂。
        

关于交易相对方受托人与居间人之间的区别


        根据《 反不正当竞争法 第七条,经营者向受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人提供财物或者提供利益的,属于商业贿赂;而向中间人支付佣金的,除非未采取明示方式,或者未如实入账的,否则不构成商业贿赂。据此,中间人与交易双方存在真实居间关系的,不构成商业贿赂。
       
        在居间关系中,居间人与交易任何一方当事人之间的关系均符合委托关系的特征。因此,经营者向居间人支付佣金的,存在被认定为向受托人提供财物的可能,需要对居间人与受托人之间的区别进行厘清。
       
        笔者认为,交易相对方受托人与居间人的区别主要如下:
       
        第一,从形式上看,受托人一般以交易一方的“代理人”“经销商”“经办人”名义参与交易;而居间人则明确以“居间人”“中间人”的名义参与交易。
       
        第二,从名义上看,受托人可以以委托人的名义从事交易(显名代理),也可以以自己名义从事交易(隐名代理);而居间人则以自身名义报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。
       
        第三,从该第三人履行的主要义务上看,代理人履行的主要业务与其所代表的交易一方应当履行的义务一致,如支付价款、交付标的物、提供服务(提供交易信息服务除外)等;而居间人履行的主要义务则是向交易双方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。
       
        第四,从行为特征上看,由于居间人的主要工作职责是撮合交易,因此,一般在交易双方层面上均掌握多家潜在交易者的信息。如果在某一特定国家或地区的市场中,仅存在一家或极为有限的市场交易主体,经营者无需居间人亦可获得交易信息的,即使经营者与该第三人签订居间合同,向其支付“佣金”,该行为仍由较大可能被认定为向交易对方的受托人提供财物。此外,如果该第三人并非交易相对方受托人,但其职权或影响力可能影响交易的,经营者向其支付“佣金”也可能被认定为向利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人提供财物。
       
        第五,从交易流程上看,在居间关系中,经营者一般需要先与居间人取得联系,后与交易相对方取得联系。因此,如果有证据证明经营者先与交易相对方取得联系,根据相对方指示向第三人支付“佣金”后方取得交易地位的,存在被认定为商业贿赂的可能。
       
        需要注意的是,根据中央治理商业贿赂领导小组《 关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》第(六)节第2条:“佣金与商业贿赂的界限。商业活动中,可以以明示并如实入账的方式,给予为其提供服务、具有合法经营资格的中间人劳务报酬。在账外暗中给予、收受中介费的,属于商业贿赂。”
       
        综合以上分析,笔者认为,经营者如在交易活动中委托中间人提供居间服务的,应当尽量与具有相关资质或者在营业范围中明确包含中介服务、经纪业务的企业签订居间合同,尽量避免向个人支付佣金。

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